Klimaatadaptatie wordt in de praktijk vaak via overeenkomsten geregeld. Klimaatadaptatie hoort niet thuis in de gemeentelijke gronduitgiftevoorwaarden omdat de publiekrechtelijke weg hiervoor ook mogelijkheden biedt. In eerdere artikelen die ik hierover schreef leg ik uit welke mogelijkheden dit zijn. In dit artikel ga ik in op de vraag waarom klimaatadaptatie niet thuis hoort in gemeentelijke gronduitgiftevoorwaarden.

Gronduitgifte overeenkomsten in het kader van klimaatadaptatie

De praktijk maakt veelvuldig gebruik gemaakt van gronduitgifte overeenkomsten en bijbehorende gronduitgiftevoorwaarden in het kader van klimaatadaptatie. Op deze plek ga ik allereerst in op de wenselijkheid hiervan, los van de toelaatbaarheid.

Om te beginnen vallen gemeentelijke gronduitgifte overeenkomsten onder contractsvrijheid en worden deze slechts ingekaderd door afdeling 6.5.3 BW, de redelijkheid en billijkheid, het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Deze brede kaders en de grote procedurele voordelen verklaren de populariteit van het gebruik van gronduitgifte overeenkomsten door gemeenten. De overeenkomsten behoeven geen bekendmaking, kunnen eenvoudig gewijzigd worden en er dient geen inspraakprocedure te worden gevolgd. Dit zorgt ervoor dat deze weg meer flexibiliteit en minder regellast met zich mee brengt.

Een nadeel kan zijn de mogelijke nietigheid van de overeenkomst indien er sprake zou zijn van een onredelijk beding of iets van dien aard. Het behalen van het met die overeenkomst beoogde beleidsdoel wordt dan onzeker. Bovendien kan burger dan ook niet profiteren van de publiekrechtelijke waarborgen waarmee de procedures omtrent bekendmaking, inspraak en wijziging omgeven zijn. Deze publiekrechtelijke waarborgen zorgen voor een hoge mate van rechtsbescherming. Het gebruik van overeenkomsten heeft verder voor gemeenten als nadeel dat er problemen kunnen ontstaan bij de rechtsopvolging omdat een overeenkomst in beginsel alleen werkt jegens de contractspartijen. Een oplossing hiervoor kan zijn het opnemen van een kettingbeding. Bij gebrek daaraan kan bijvoorbeeld de positie van een derde in het gedrang komen. Ten aanzien van het bestemmingsplan heeft de derde de mogelijkheid een verzoek om handhaving van bestemmingsplanregels bij het bevoegd gezag indienen.

Gemeentelijke gronduitgiftevoorwaarden

Klimaatadaptatiemaatregelen in het privaatrechtelijke spoor krijgen vorm in gemeentelijke gronduitgifte overeenkomsten en bijbehorende gronduitgiftevoorwaarden. Voor de beantwoording van de vraag wanneer de overheid gebruik mag maken van haar privaatrechtelijke bevoegdheden om belangen te behartigen, als ze op dit terrein ook gebruik kan maken van haar publiekrechtelijke bevoegdheden, dient te worden gekeken naar de doorkruisingsleer. Deze volgt uit de arresten Windmill (HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965), De Pina/Helmond (HR 9 juli 1990, ECLI:NL:HR:1990:AN1176) en Kunst- en Antiekstudio/Lelystad (HR 8 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0315). De toets bestaat uit drie factoren:

1. de inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling;
2. de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd; en
3. de vraag of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid.

Klimaatadaptatiemaatregelen zijn overwegend van toepassing op de inrichting en daarmee op de bestemming van percelen. Ten aanzien van de bestemming van percelen zijn de arresten Kunst- en Antiekstudio/Lelystad en het meer recente Chidda (HR 24 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3642) relevant te noemen. Deze arresten gaan dieper in op de vraag of klimaatadaptatie in gronduitgiftevoorwaarden of in het bestemmingsplan op grond van artikel 3.1 Wro dient te worden opgenomen. In andere woorden: wanneer de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke weg ten behoeve van klimaatadaptie dient te worden gevolgd.

Toepassing van de bovenstaande doorkruisingstoets in dit geval leert dat er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling (de Wro). Klimaatadaptatie komt ruimtelijke relevantie toe. Dit maakt dat het binnen de goede ruimtelijke ordening en dus binnen de reikwijdte van het bestemmingsplan valt. Klimaatadaptatiemaatregelen kunnen in de vorm van een voorwaardelijke verplichtingworden opgenomen in het bestemmingsplan. De toelatingsplanologie verzet zich hier niet tegen. Men kan door gebruik te maken van de publiekrechtelijke regeling dus een vergelijkbaar resultaat bereiken als wanneer de privaatrechtelijke bevoegdheid wordt gebruikt.

De onaanvaardbare doorkruising van de Wro zorgt ervoor dat het deel van de overeenkomst dat ziet op klimaatadaptatiemaatregelen in de gronduitgiftevoorwaarden op basis van artikel 6:233 onder a BW onredelijk bezwarend en vatbaar voor vernietiging is. Bovendien is er sprake van een overeenkomst in strijd met een wet in materiele zin op grond van artikel 3:40 BW. Dit leidt tot nietigheid van het deel van de overeenkomst dat deze doorkruising veroorzaakt. De komst van de nieuwe Omgevingswet maakt deze conclusie niet anders.

Advies

Toepassing van de doorkruisingstoets laat zien dat door het regelen van klimaatadaptatie in gemeentelijke gronduitgifte overeenkomsten, de Wro op een onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. Klimaatadaptatie hoort dus niet thuis in de gemeentelijke gronduitgiftevoorwaarden. Het is belangrijk voor gemeenten om in gedachten te houden dat dergelijke overeenkomsten nietig zijn. De komst van de nieuwe Omgevingswet maakt deze conclusie niet anders. Meer weten over het planologisch inpassen van klimaatadaptatie? Lees dan mijn artikelen elders op deze blogsite, of bel me om dit te bespreken.